شماره : 78
آخرین شماره ها
نشریات دیگر

تعبدگرايى و آزادانديشى تأملى در مقالات «تضاد و تعارض در فقه اسلامى»×
اسلامى رضا

نويل، ج. كولسن

ترجمه: اسماعيل نعمت‏اللهى و محمد امامى‏پور

تعليقه‏هااز: سيدصادق سيدحسينى تاشى

 

چكيده

مقاله حاضر، گزينشى از ترجمه فصل تعبدگرائى و آزادانديشى از كتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلامى«، به همراه تعليقات نقادانه آن است. نويسنده در اين فصل كتاب خود، روند قضا در كشورهاى اسلامى را حركت از تعبدگرايى به آزادانديشى معرفى كرده، و براى اثبات آن، به برخى پرونده‏هاى قضايى طلاق در كشورهاى اسلامى، استشهاد كرده است. تلاش ناقد بر اثبات اين مسأله است كه اولاً نشان دهد روحيه تقليدگرايى به فقه سنى قديم منحصر است و فقه شيعه و فقه سنى معاصر، فقهى پويا است; و ثانياً با تأكيد بر تفاوت فقه و قانون، و بيان اقتضائات آن دو، آنچه را كه نويسنده تضاد و تعارض انگاشته، از عدم توجه به اقتضائات قانون در برابر اقتضائات فقه معرفى شده است.


كليدواژه‏ها

فقه، قانون، تعبدگرايى، آزادانديشى، قضا.

فقه اسلام، اجتهادى نظرى است براى فهم مناسبات دقيق قانون الاهى. مسأله اين است كه نظريه به دست آمده، در عمل، تا چه اندازه به فقيه - كه وظيفه‏اش شرح اين قانون است - و قاضى - كه وظيفه‏اش اجراى آن است - اختيار داده است. آيا قاضى يا فقيه، در تصميم‏گيرى، از آزادى شخصى برخوردار است; يا اين‏كه بايد از برخى منابع به رسميت شناخته‏شده پيروى كند؟2

روند كلى تلاش فقها براى فهم مناسبات شريعت، »اجتهاد« خوانده مى‏شود و فردى كه به اين كار مى‏پردازد، »مجتهد« ناميده مى‏شود. عالمانى كه در اين زمينه پيشگام بودند، از آزادى كامل در تحقيق مستقل »اجتهاد« بهره داشتند; اما به مرور زمان، روند اجتهاد محدودتر شد.3 دليل اين امر اوضاع و احوالى بود كه عملاً رشد نظريه اجتهاد را احاطه كرده بود. گروه‏بندى دانشمندان در مذاهب، بر اساس پيروى شخصى از فقهاى برجسته‏اى قرار داشت كه گوى سبقت را از معاصران خود ربوده بودند. اين امر، شرايطى را به وجود آورد كه در آن، شاگردان از اصول و قواعد مذهب خاص خود پيروى كردند و فضايل و اعتبار استاد خود را تقريباً تا حدّ تقديس ستودند. در واقع، اين قهرمان‏پرستى به رغم تمايل خود پيشوايانِ ]مذاهب[ ظهور يافت كه پيوسته بر فردى بودن و خطاپذيرى نظريات خود تأكيد مى‏كردند.

بدين ترتيب، به نظريات فقهاى اوليه چنان اعتبارى داده شد كه خود آن‏ها هرگز مدعى آن نبودند. كتب آن‏ها، به تعبير فقهى، »امّ الكتب« آن مذهب گرديد و موضوع تفاسير جامع و فزاينده نسل‏هاى بعدىِ شاگردانى قرار گرفت4 كه از سر وفادارى، محتوا و شكل اصلى تعاليم اساتيد گذشته خود را حفظ كردند. بدين ترتيب، نظريه فقهاى سلف، دست‏كم در درون هر مذهب، با اجماع عمومى مورد تأييد قرار گرفت و استقرار يافت; و در محافل فقها اين اعتقاد شكل گرفت كه روند اجتهاد، سير طبيعى خود را به طور كامل طى كرده است. در آغاز قرن دهم )چهارم هجرى( روشن شد كه تلاش نسل‏هاى پيشين فقها، اين نظريه را به بلوغ كامل رسانده است و اجتهادِ بيش‏تر، بى‏هدف يا بى‏فايده خواهد بود. قاضى يا فقيه، ديگر احساس نمى‏كرد كه بتواند آزادانه به بررسى متن قرآن يا مفاد سنت پيامبر )ص( بپردازد; همچنين حق نداشت به قياس متوسل شود يا به چنان استحسانى دست زند. اكنون، آنان مى‏بايست به عنوان »مقلّد«، احكام را از اين مجموعه‏هاى معتبر بگيرند و در صدد تخلف از آن‏ها برنيايند.5

حقيقت اين است كه قضات مسلمان، همانند ساير همتايان خود در سراسر دنيا، تابع سابقه‏اى قضايى بودند; و از نظر آن‏ها هدف اساسى حقوق، تثبيت نظم اجتماعى بود. ساير نظام‏هاى حقوقى تاريخى، مانند حقوق رم و حقوق عرفى »كامن لا«، نيز دوران كمابيش طولانى خود را تجربه كرده‏اند; دورانى كه حقوقْ راكد و قواعد آن، ثابت ماند; و دليل آن صرفاً اين بود كه اين نظام‏ها با روحيه جامعه‏اى، هماهنگ بودند كه براى اداره آن طراحى شده بودند. اما هنگامى كه نظم اجتماعى تغيير و تحول يافت، اين حقوق ثابت، به هم ريخت و اعتبار آن از بين رفت.6 حقوق اسلام نيز مانند ساير نظام‏هاى حقوقى، از اين روند عمومى مصون نماند. شايد حقوق اسلامى براى مدت نسبتاً طولانى، ثابت و ايستا باقى مانده باشد، اما اين عدم پويايى، عمدتاً به اين دليل بود كه خود جامعه اسلامى در طول اين مدت، نسبتاً بدون تغيير باقى مانده است. در واقع، تا چند دهه گذشته قرن حاضر )بيستم( نيروى اجتماعى مهمى وجود نداشت كه با اعتبار مجموعه‏هاى حقوقى قرون وسطا به مبارزه برخيزد. ولى امروزه جامعه اسلامى، ارزش‏ها و معيارهاى رفتارى مختلفى را پذيرفته است; از اين‏رو، نظريه سنتى مورد ترديد قرار گرفته و اعتبار اصل تقليد بيش از پيش مخدوش شده است.

اكنون، قصد دارم نتايج اين رويكرد جديد را آن‏گونه كه در دو منطقه خاورميانه و پاكستان پديد آمد، بررسى كنم و نشان دهم كه اين رويكرد، چگونه تغييرات اساسى و مهمى را در قواعد شرعى و سنتى طلاق ايجاد كرده است.

بنابر حقوق سنتى اسلام، جدايى زوجين مى‏تواند به سه طريق، واقع شود: اول، از راه رضايت متقابل زوجين; جايى كه بدون نياز به مراجعه به دادگاه، صرف توافق آن دو، عقد را منحل مى‏كند. دوم، از راه حكم قضايى طلاق در موافقت با دادخواست زوجه‏اى كه اثبات كند همسرش دچار بيمارى روانى يا جسمى شده است، يا يكى از جرايم زناشويى، مانند بدرفتارى، ترك خانواده، يا ترك نفقه از او سر زده كه زندگى زناشويى را براى زن، تحمل‏ناپذير و عسرآور مى‏سازد. آخرين راه كه اهميت آن كم‏تر از دو راه قبل نيست، فسخ يك‏جانبه نكاح از جانب زوج و از راه اِعمال اختيارى است كه طلاق مشهور است; فرايندى كه براى تمايز كامل آن از دو نوع ديگر، به بهترين وجه، »طردِ« زوجه توسط زوج ناميده مى‏شود. طبق اجماع مراجع سنتى، اختيار شوهر در طلاق همسر، دل‏بخواهى و بى‏قيدوشرط است.7 وى مى‏تواند به ميل خود، اين اختيار را اعمال كند، و دادگاه يا هيچ مقام رسمى ديگرى، نمى‏تواند انگيزه او را از اين كار بررسى كند. إعمال حق طلاق، يك جريان كاملاً فرا قضايى است8 و گرفتار هيچ تشريفاتى نيست. طلاقى كه سه مرتبه تكرار شود، موجب انحلال قطعى ازدواج و رجوع‏ناپذيرى آن مى‏شود. از سوى ديگر، طلاقى كه فقط يك مرتبه اعلام شود، قطعى نيست; زيرا شوهر مى‏تواند منصرف شده، به ميل خود طلاق را در خلال مدتى كه به »عدّه زن« معروف است، الغا كند. مدت عدّه، حدود سه ماه پس از طلاق يا در مواردى كه زوجه آبستن است، تا زمان ولادت طفل است

.9قانون احوال شخصيه سوريه، مصوّب سال 1953، كانون مناسبى براى اهداف ما است. مقدمه بخشى از اين قانون كه به طلاق مربوط بود، به قدر كافى صراحت داشت. اما پس از اين نداى هشداردهنده مقدمه، دو انحراف اساسى از قواعد سنتى طلاق، به وجود آمده كه شايد نوعى پسرفت به نظر برسند.

اول، طلاقى كه سه بار تكرار شود، و به تعبيرى سه طلاقه، ديگر عامل قطعى و فورىِ از هم گسيختن رابطه زناشويى نبود و تنها مى‏بايست طلاق واحدى محسوب مى‏شد كه شوهر مى‏توانست آن را لغو كند.10

دوم، و مهم‏تر اين‏كه ماده 117 قانون ]احوال شخصيه[ سوريه مقرر مى‏دارد هر گاه دادگاه، ملاحظه كند كه شوهرى بدون دليل معقول، همسر خود را طلاق داده و موجب ورود خسارت مادى به او شده است، مى‏تواند به شوهر دستور دهد كه به زن خسارت بپردازد. مقرّره مزبور، اولين تلاش حقيقى در طول سيزده قرن سنت حقوقى است كه براى مهار كردن اختيار شوهر در موضوع طلاق انجام شده است. براى اولين بار، انگيزه مرد در إعمال حق طلاق، وارسى شد و در صورت سوء استفاده از آن، موقعيت زوجه تا حدى مورد حمايت قرار گرفت.

قانون احوال شخصيه تونس، مصوب سال 1957، به طور خلاصه چنين اعلام مى‏كند: »هر گونه طلاق خارج از دادگاه، فاقد اعتبار حقوقى است.« هنگامى كه مردى مى‏خواهد همسرش را طلاق دهد، بايد در دادگاه حضور يابد و دادگاه بايد در صورتى حكم طلاق صادر كند كه وى همچنان مُصرّ ]بر طلاق[ باشد. اما دادگاه، اين اختيار را دارد كه با در نظر گرفتن تمام اوضاع و احوال، حكم كند كه آيا لازم است مرد به زن خسارت بپردازد يا خير; و در صورت لزوم، چه مقدار بايد خسارت بپردازد. اين قانون، هيچ حدّى را ]براى اين خسارت[ تعيين نكرده است.

در تأييد اين نوآورى بزرگ )اين مقرّره كه طلاق اكنون تنها در صورت رسيدگى قضايى معتبر است( حقوق‏دانان تونس، به آيه‏اى از قرآن استشهاد كردند كه مى‏گويد: »هر گاه ميان زوجين اختلافى رخ داد، حكَم و داور تعيين نماييد.«11 از آن‏جا كه اراده مرد براى طلاق همسر، روشن‏ترين نشانه وجود اختلاف ميان زوجين بود، و نيز از آن‏جا كه دادگاه‏ها مناسب‏ترين نهاد براى انجام وظيفه داورى كه قرآن در آن اوضاع و احوال، به آن دستور داده است بودند، چه مرجع مطمئن‏ترى براى مداخله قضايى در همه موارد طلاق وجود داشت؟ البته زوج هنوز هم اختيار دارد كه نكاح را يك طرفه فسخ كند، منوط به اين‏كه حاضر باشد، خسارت بپردازد; اما ضربه نهايى و مهلك بر نظام مردسالارانه نظريات سنتى هنوز از راه نرسيده بود. قانون تونس اعلام مى‏كند كه دادگاه در سه موردِ اصلى، حكم طلاق را صادر مى‏كند: اول، هنگامى كه يكى از زوجين بتواند يكى از موجباتِ پذيرفته‏شده براى انحلال قضايى نكاح، از قبيل بيمارى جسمى يا روحى و يا جرايم زناشويى را اثبات كند; دوم، در صورت توافق زوجين بر طلاق; و سوم، در صورتى كه يكى از زوجين بر طلاق اصرار نمايد و دادگاه نيز خسارت قابل پرداخت مناسبى را ارزيابى و تعيين كند.12 به طور اختصار، حقوق تونس اكنون زوجه را در موضوع طلاق، دست‏كم از لحاظ نظرى، در رتبه‏اى دقيقاً مساوى با زوج قرار مى‏دهد. در تأييد اين اقدام انقلابى نيز مى‏شد ادعا كرد كه خود قرآن، دليل لازم را فراهم كرده است، به‏ويژه در آيه 228 سوره بقره: »زنان همان حقى را بر مردان دارند كه مردان بر آن‏ها دارند.«13 شايد امروزه هيچ قانون جديدى درباره طلاق نباشد كه به نحوى صريح‏تر و قاطعانه‏تر از قانون تونس، اين نظريه را پاس بدارد كه طلاق بايد هنگامى ممكن باشد كه ازدواج عملاً از هم پاشيده باشد.

در دعواى »آقامحمد عليه كلثوم بى‏بى« در سال 1987، كه دعواى اصلى در اين زمينه است، زنى پس از فوت همسر مسلمانش، علاوه بر سهم‏الارث، نفقه يك سال از تركه همسر سابقش را مطالبه كرد. دادگاه بدوى ادعاى او را بر اساس آيه 240 سوره بقره پذيرفت. در اين آيه آمده است: »كسانى از شما كه مى‏ميرند و همسرانى به جا مى‏گذارند، براى همسرانشان هرينه يك سال را وصيت كنند.«14 اما قاعده مسلّم، به گونه‏اى كه در منابع معتبر فقهى ثبت شده، اين بود كه زوجه فرد متوفا چنين حق نفقه‏اى ندارد. چنين تلقى شد كه مقررات بعدى قرآن درباره سهم معيّن زوجه از تركه، آيه مزبور را نسخ كرده است. به همين دليل، هيأت مشاوران سلطنتى كه آخرين دادگاه استيناف در اين پرونده بود، ادعاى نفقه مزبور را رد كرد و اظهار نمود: »عالى‏جنابان... تمايل ندارند درباره روشى تأمل كنند كه با آن، متن منقول از قرآن... بايد با قاعده مقرر در ]كتاب معتبر فقه حنفى، يعنى[ هدايه جمع شود، ... ; اما اشتباه است كه دادگاه در موضوعى از اين دست، تفسيرى از قرآن داشته باشد كه با رأى صريح مفسّرانِ اثرى با چنين قدمت و اعتبار عالى‏اى مخالف باشد.«

تا زمانى كه اصل موجود در »دعواى كلثوم بى‏بى« حاكم بود، تنها مرجعى كه مى‏توانست قاعده مسلّم در كتب فقهى را ردّ كند، خود قانون‏گذار بود. چنين قضيه‏اى، در مورد حقوق طلاق، در دو موقعيت عمده به وقوع پيوست: اولين موقعيت، تصويب »قانون انحلال نكاح مسلمانان«، در سال 1939 بود. بر اساس فقه سنتى حنفى، زوجه مسلمان به هيچ وجه حق نداشت از دادگاه درخواست كند كه ازدواج وى را به دليل ارتكاب جرايم زناشويى توسط همسر منحل كند.15 او در صورتى مى‏توانست از دادگاه، اعلام بطلان ازدواج را بخواهد كه معلوم شود شوهر اصلاً قدرت بر آميزش ندارد، و ]نيز[ زوجه مى‏توانست از دادگاه بخواهد كه اعلام كند وى بيوه است; و در نتيجه، ازدواج او خاتمه يافته است. اما زوجه تنها در صورتى مى‏توانست حكم اخير را درخواست كند كه شوهرش ناپديد شده و با گذشت نود سال از تاريخ ولادتش، خبرى از او به دست نيامده باشد. اما با تصويب »قانون انحلال نكاح مسلمانان«، كه آشكارا از قوانين دعاوى زناشويى انگليس سرمشق گرفته بود، به زوجه مسلمان حق داده شد كه بر اساس موجبات متعارفى چون بدرفتارى، ترك خانواده، و ترك انفاق، درخواست طلاق كند.

اما جايى كه قانون‏گذار از ورود به آن واهمه داشت، اين بود كه قضات تا آن زمان، نه‏تنها براى محدود كردن اختيار شوهر در موضوع طلاق، بلكه حتى براى ايجاد توازن بين زوجين از راه اعطاى حقى تقريباً مساوى به زوجه در پايان بخشيدن يك‏طرفه به ازدواج، وارد شده بودند.16 به اين منظور، دادگاه‏ها ادعا كردند كه حق دارند منابع سنتى را ناديده بگيرند و با تفسيرى مستقل از وحى الاهى، قواعد حقوقى را تعيين كنند.

دعواى اصلى در اين زمينه كه در واقع حدود دو سال قبل از تصويب »فرمان قوانين خانواده« رخ داده بود، دعواى »بلقيس فاطمه عليه نجم الاِكرن قُرِشى« بود كه دادگاه عالى لاهور در سال 1959 به آن رسيدگى كرد. ازدواج بلقيس فاطمه، ازدواجى صرفاً اسمى بود و او هرگز با شوهرش زندگى نكرده بود. سرانجام وى طبق »قانون انحلال نكاح مسلمانان« و به اين دليل كه شوهرش در دادن نفقه وى كوتاهى ورزيده، از دادگاه درخواست طلاق كرد. وقتى دادگاه دادخواست وى را ردّ كرد، گفته شد كه دادگاه عالى با وجود اين، بايد حكم طلاق را صادر كند; زيرا ادعا شد كه بر اساس فقه اسلام، زوجه حق دارد با پس دادن مال يا منافع مادى‏اى كه احتمالاً از شوهر دريافت كرده، درخواست طلاق كند.

بر اساس فقه سنتى حنفى، زوجه مى‏تواند با پرداخت عوضى به شوهر در مقابل رهايى‏اش، طلاق را به دست آورد. عوض معمولاً همان مالى است كه هنگام ازدواج با شوهر به عنوان مهريه از او دريافت كرده است. اين نوع طلاق، »خُلع« ناميده مى‏شود. طلاق خلع يك شيوه غيرقضايى است و به حكم دادگاه، نيازى ندارد. اما چون طلاقى است كه با توافق زوجين انجام مى‏شود، رضايت آزادانه شوهر براى اعتبار آن، ضرورى است. اما در دعواى بلقيس فاطمه، اين استدلال مطرح شد كه آيه قرآنى كه مستند نهاد طلاق خلع است، به دادگاه اجازه مى‏دهد كه در اوضاع و احوال خاص، طلاق خلع را حتى بدون رضايت شوهر، بر زوجين تحميل كند. در آيه مربوطه، چنين آمده است: »و اگر بيم داشتيد كه آن دو، حدود الاهى را اقامه نكنند، در مورد آنچه زن به مرد فديه كند، باكى بر آن دو نيست.«17 استدلال شد كه اين آيه بايد خطاب به قاضى باشد; كسى كه مسؤول تعيين اين امر است كه آيا زوجين حدود الاهى را رعايت مى‏كنند يا خير; به تعبير ديگر، تعيين اين مسأله كه آيا اختلاف طرفين آن قدر جدّى هست كه زندگى زناشويى را تحمل‏ناپذير سازد، يا خير؟ حال از آن‏جا كه طلاق خلع با توافق زوجين نافذ است، چه زندگى زناشويى قابل تحمل باشد و چه نباشد، تنها توجيه اين ارجاع به قاضى، بايد اين باشد كه وى اختيار دارد ازدواج را در صورتى كه واقعاً براى زوجه تحمل‏ناپذير شده باشد، خاتمه دهد. اگر قاضى چنين اختيارى نداشته باشد، ]يعنى[اگر وقوع خلع تنها با توافق زوج امكان‏پذير باشد، هر حكم دادگاه مبنى بر اين كه ازدواج زوجين در واقع فرو پاشيده و به همين دليل زوجين نمى‏توانند حدود الاهى را رعايت كنند، كاملاً بى‏معنا خواهد بود.18

دادگاه عالى با پذيرش اين استدلال‏ها حكم كرد كه زن مسلمان مى‏تواند طلاق خلع را به عنوان يك حق، درخواست كند; دادگاه محتاطانه اين قيد را نيز اضافه كرد كه البته نه »به دليل هر هوا و هوس گذرا«، بلكه تنها »در صورتى كه قاضى احراز كند كه حدود الاهى رعايت نخواهد شد، يعنى احراز كند كه... يك وضعيت زناشويى هماهنگ، بدان گونه كه اسلام مقرر كرده، امكان‏پذير نيست«. البته زوجه مكلّف است كه آنچه از زوج در قبال ازدواج دريافت كرده، به وى بازگرداند. بلقيس فاطمه در واقع زيورهايى به ارزش 2500 روپيه به عنوان مهريه دريافت كرده بود، و اين مبلغ را در قبال رهايى‏اش، به زوج پرداخت كرد.

اگرچه رأى دادگاه در اين دعوا آشكارا نتيجه تفسير مستقل دادگاه از قرآن و انحرافى اساسى از فقه سنتى حنفى بود، مى‏توان گفت كه فقه مذهب مالكى، بدان گونه كه مثلاً در مراكش، تونس، يا نيجريه اجرا مى‏شود، همواره اين مطلب را به رسميت شناخته است كه طلاق خلع را مى‏توان با اصرار زوجه و به رغم فقدان موافقت زوج، عملى ساخت. فقه مالكى در اين مورد، به آيه ديگرى از قرآن استناد مى‏كند كه با آيه مربوط به خلع، ارتباط نزديكى دارد و در آن چنين آمده است: »و اگر از ناسازگارى آن دو بيم داشتيد، پس داورى از خانواده مرد و داورى از خانواده زن تعيين كنيد.«19 فقه مالكى با توجه به اين آيه، شيوه خاصى را در دعاوى راجع به اختلافات زناشويى ابداع كرد كه طبق آن، دو داور علت اختلاف را بررسى مى‏كردند. اگر تلاش براى سازش به جايى نمى‏رسيد، وظيفه داوران اين بود كه تعيين كنند كدام‏يك از طرفين، مسؤول اصلى فروپاشى ازدواج است. اگر معلوم مى‏شد كه تقصير اصلى، متوجه زوج است، داوران مى‏توانستند وى را به »طلاق« دادن زوجه وادار نمايند; و اگر وى از اين كار خوددارى مى‏كرد، مى‏توانستند از طرف وى طلاق را اعلام كنند. از سوى ديگر، اگر تقصير اصلى بر عهده زوجه بود، داورها اختيار داشتند كه طلاق خلع را تحميل كنند، و طبق آن، زوجه مكلّف بود در قبال رهايى‏اش مهريه را بازگرداند. بنابراين، زنى كه مى‏خواست خود را از شوهرى ناخواسته هرچند كه رفتار زناشويى مرد زيان‏بار و در خور سرزنش نباشد - نجات بخشد، در صورتى كه حاضر بود بهاى رهايى خود را بپردازد، مى‏توانست به اين شيوه متوسّل شود.

بنابراين در قلمرو خاص حقوق طلاق، قوانين جديد حقوق اسلامى در خاورميانه و آراى قضايى در پاكستان، محدوديت نظريات كتب فقهى قرون وسطايى را تا اين حد نقض كردند. به‏كارگيرى اجتهاد هنوز هم تا حدود زيادى استثنايى بر اصل كلى است، و احترام زياد به مراجع سنتى، همان‏گونه كه در حكم دعوايى در پاكستان آمده، به اين معناست كه »نبايد با اين مراجع به سادگى درافتاد;« اما امروزه گرايش آشكارى به آزادى بيش‏تر در تحقيق مستقل )اجتهاد( براى تعيين مناسبات حقوق دينى به چشم مى‏خورد. البته چنين تحقيقى تنها در محدوده‏اى دقيقاً مشخص مى‏تواند انجام شود. هر گونه انحراف طرح‏ريزى شده از فقه مراجع سنتى، بايد حتماً بر ادله‏اى از قرآن يا سنت مبتنى باشد، يا دست‏كم با هيچ مقرره خاصى از آن دو معارض نباشد. اين فرايند قطعاً يكى از فرايندهاى استدلال قضايى است كه با مفهوم اختيار نامحدود و هوس خودسرانه »قاضى«، بسيار تفاوت دارد; قاضى‏اى كه به گفته رئيس سابق محكمه استيناف انگليس، زير درخت نخلى نشسته، »نه اصولى در اختيار دارد كه موظف باشد طبق آن‏ها عمل كند و نه قواعدى حقوقى كه او را راهنمايى كند«.

 

نتيجه‏گيرى

در فرايند قانون‏گذارى حكومت اسلامى، حاكم، مكلف به تبعيت از فتواى خود يا فتواى مشهور يا هر فرد خاص ديگرى نيست; و اركان قانون‏گذارى به همان ميزان كه مكلف به ارزيابى مصالح شرع و جامعه اسلامى‏اند، به تبعيت از فتواى فقهى خود يا مرجع تقليد خود مكلف نيستند. اين امر، برخاسته از يكى از تفاوت‏هاى عمده قانون و حكم شرعى است. بنابراين به صرف وجود فتوايى معتبر در جوامع فقهى كه گوياى وجود توجيهى شرعى براى آن در شريعت است، با فرض اصلح بودن اجراى اين نگرش در سطح جامعه، تبديل آن فتوا به قانون، بلامانع است; و قانون مذكور، خلاف شرع نخواهد بود و عدم مطابقت آن با فتاواى ديگر، به معناى مخالفت با شرع نيست. بنابراين در كشورهاى اسلامى تابع مذاهب اهل سنت، فتاواى هر يك از مذاهب اربعه سنى براى تبديل به قانون، اعتبار دارد. بنابراين اقدام دادگاه‏هاى اهل سنت پاكستان در بهره‏بردارى از ديدگاه‏هاى فقهى غيررايج در مذاهب اربعه، نه تنها انحرافى از شريعت و تعبدگرايى به سوى آزادانديشى نيست، بلكه تحفظ بر اصول شريعت در لزوم تحفظ و ارج نهادن بر ديدگاه‏هاى فقهى و پرهيز از تجميد نسبت به برخى ديدگاه‏ها و ناديده گرفتن ديگر نظرها است.

 

يادداشتها:

× تاريخ دريافت 31/2/1393; تاريخ پذيرش 25/5/1393.

1. اين مقاله به همت پژوهشكده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى تهيه شده است.

2. بحث تعيين دايره آزادى فقيه در حوزه فقاهت، هويتى متفاوت با بحث تعيين دايره آزادى قاضى در اجراى آراى فقهى دارد; زيرا در حوزه فقاهت، سخن بر سر انفتاح يا انسداد باب اجتهاد و تجويز گذر از انديشه‏هاى فقهى پيشوايان مذهبى در تحليل منابع اصيل شريعت و بيان آزادانه رأى جديد فقهى است; اما در امر قضا، به دنبال تبيين حوزه اختيارات قاضى در اجراى آراى فقهى موجود هستيم; يعنى آيا او مى‏تواند به رأى فقهى خود و يا ديگرى عمل كند و يا بايد انحصاراً يكى از آن‏ها را مورد نظر قرار دهد و ساير افكار را ناديده بگيرد؟ پذيرش آزادانديشى در مقابل تقليد از پيشوايان مذهبى و يا فقهاى متقدم در عرصه فقاهت، به معناى پذيرش رويه نامتعين در احكام قضايى در مقابل لزوم اجراى آراى شخص يا مذهب خاص نيست، بلكه چه بسا در عين اعتقاد به توسعه در دايره اجتهاد، بتوان قاضى را مكلف به اجراى قوانينى دانست كه تنها از يك ديدگاه خاص تبعيت مى‏كند; ديدگاهى كه لزوماً منطبق با ديدگاه متبوع نمى‏باشد. البته قانون هميشه چنين شرايطى را دارد; زيرا براى تمام افراد جامعه يكسان است و در يك موضوع واحد، قوانين مختلفى براى افراد متفاوت وضع نمى‏شود و اصل عدالت، مقتضى يكسان بودن قانون براى همه و برابر بودن همگى در مقابل يك قانون است.

3. گروه‏بندى مذاهب و پيدايش مذاهب فقهى با تقديس اساتيد خود، از ويژگى‏هاى فقه اهل سنت است و در فقه شيعه چنين چيزى وجود ندارد. آنچه نويسنده محترم مقاله درباره محدوديت اجتهاد از آن ياد كرده، تنها درباره پيدايش مذاهب فقهى اهل سنت و تحقق انسداد در باب اجتهاد، قابل انكار نيست; اما فقه شيعه به دليل وجود روش فقهى توانمندى كه از پيشوايان خودآموخته، پويايى روزافزون خود را حفظ نموده است »نك: جناتى، 221 165 105 57 :1389 و 262; ابوالعينين، 1435ه: 35 و 117; شرف‏الدين، 1995م: 37 و 204; جناتى، 63 :1389 و 221; القطان، 1422ه: 23).

4. گروه‏بندى فقها در درون جامعه اسلامى، به دليل تمايل هر دسته به نوعى نگرش خاص به منابع فقهى بود; اين نگرش‏ها، از سه جهت با هم تفاوت داشتند: يكى از جهت توسعه و تضييق دايره دلايل كشف سنت نبوى; دوم از جهت تعيين حدود اعتبار عقل در عرصه كشف اراده الاهى; و سوم از جهت نحوه تفسير قرآن و سنت. اختلاف نگرش در دو عرصه كشف سنت نبوى و نيز تعيين حدود اعتبار عقل، اختلافى اصولى است و دسته‏بندى فقها و گرايش هر فقيه به يك گروه، تنها بر پذيرش اصول خاصى از سوى آن فقيه در فقه و اجتهاد و فهم احكام شرعى از منابع آن دلالت دارد و هيچ دلالتى بر تقليد وى از ديدگاه فقهى فقيه متقدم ندارد. بنابراين بسيارى از اختلافات مذهبى، ميان مذاهب فقهى اسلام، در زمره اختلافاتى اصولى قرار مى‏گيرند; مانند اختلاف بر سر حجيت كلام اهل بيت )ع( براى شناخت سنت نبوى و يا حكم الاهى و يا حجيت استحسان، قياس و مصالح مرسله براى درك حكم شرعى. اختلاف نخست، باعث گروه‏بندى بين فقهاى سنّى و شيعه شده است. فقهاى شيعه آن را پذيرفته‏اند ولى فقهاى سنّى آن را در حدّ روايت راوى ثقه فرو مى‏كاهند و حجيت ذاتى آن را نمى‏پذيرند. اختلاف دوم، هم باعث جدايى بين دو گروه سنى و شيعه شده و هم در ميان خود فقهاى سنّى نيز باعث دسته‏بندى شده است; چرا كه فقهاى شيعه، حجيت هيچ يك را نمى‏پذيرند و فقهاى اهل سنت به چند گروه تقسيم شده و هر يك اعتبار برخى را پذيرفته و برخى ديگر را نمى‏پذيرند. با اين مقدمه روشن شد كه ادعاى فروكاهش اجتهاد و تبديل آن به تقليد از پيشوايان مذهبى در فقه شيعى، كاملاً مردود بوده، بلكه بالندگى آن دو چندان شده است; در فقه مذاهب اهل سنت نيز به نحو مطلق قابل پذيرش نيست و تنها در حوزه تفسير متون، پذيرفتنى است. علت انسداد باب اجتهاد در فقه اهل سنت، رواج بيش از حدّ كاربرد دليل عقل و توسعه آن نسبت به عقل ظنّى بود، به گونه‏اى كه باعث پيدايش بيش از حدّ مذاهب شد و اين براى فقهاى اسلامى و جامعه علمى مسلمانان سده‏هاى نخستين، قابل پذيرش نبود. از اين رو، فقط چهار مذهب را به رسميت شناختند و بدين ترتيب، مذاهب فقهى را محدود كردند )ر. ك: طهرانى، 1401ه: خويى، 1410ه: 12; همو، 1413ه: 285; كريمى، 1420ه: 104; شهرستانى، 1415ه: 452/1; عطاردى، 1406ه: 5/1).

5. به‏يقين مذهب شيعه جعفرى از اين ايراد مبرّا است; زيرا اجتهاد در ميان فقهاى مذهب جعفرى، از زمان امامان شيعه تاكنون به مفهوم دقيق آن ادامه داشته است و بلكه در سده‏هاى اخير، اصول فقه شيعه و جوامع فقهى با گستردگى و توسعه‏يافتگى چشم‏گيرى روبه‏رو شده‏است و به‏گونه‏اى كه سخن از تحقيقات تخصصى در موضوعات فقهى به ميان مى‏آيد و ضرورت تخصصى شدن اجتهاد در هر باب از ابواب فقهى مطرح مى‏شود. ذكر اين نكته لازم است كه كلام امامان معصوم )ع( نزد فقهاى شيعى، نه به عنوان نظر يك فقيه، بلكه به عنوان يكى از منابع دستيابى به پيام الاهى و شريعت آسمانى قلمداد مى‏شود; از اين رو، دقت اين فقها در كلمات پيشوايان معصوم خود، مانند دقت نظر فقهاى اسلامى در احاديث نبوى)ص( است; اما درباره كاهش تب و تاب اجتهاد در مذاهب اهل سنت نيز توجه به اين مطلب مهم، ضرورت دارد كه فقهاى اهل سنت بالاخص در سده‏هاى ميانه و معاصر، از روش اجتهاد مصطلح خود براى فتوا دادن در موضوعات مستحدث، استفاده مى‏كردند و محدوديت به مذاهب اربعه را تنها در دايره موضوعات قديم و غيرمستحدث مى‏پذيرفتند )شرف‏الدين، 1995م: 208 و 211; ابوالعينين، 1435ه: 95 و 106).

6. اولاً با مطالعه تاريخ تمدن غرب و اسلام، مى‏توان دريافت كه حركت به سوى مدنيت در جوامع اسلامى از آغاز پيدايش اسلام تا دو سده اخير، بسيار پرشتاب بود; در حالى كه تحول در مظاهر تمدن در جوامع غربى به، كندى پيش مى‏رفت و تا حدود زيادى از تمدن اسلامى و پيشرفت علوم در سرزمين‏هاى اسلامى متأثر بود و تنها در دو سده اخير، جاى اين دو تغيير يافته. از اين رو، ادعاى ايستايى در جوامع اسلامى و پويايى در جوامع غربى، بر خلاف واقع است و چنين ادعايى نمى‏تواند پايه و اساس تحولات شگرف قوانين در جوامع غربى و ثبات آن‏ها در جوامع اسلامى باشد. ثانياً تحول در قوانين كيفرى مورد اجراى حكومت‏هاى اسلامى، انكارپذير نيست و تنها در قوانين مدنى، با نوعى ثبات همراه هستيم. ثانياً علت ثبات در قوانين كشورهاى اسلامى، ريشه‏دار بودن اين قوانين در احكام شرعى است، به گونه‏اى كه تغيير يا تبديل آن‏ها به دقت نظرهاى زياد در توجيه شرعى آن نياز دارد; در حالى كه تحولات قوانين مدنى و كيفرى در سيستم‏هاى حقوق عرفى، ناشى از ارتباط قانون‏گذارى با ذوق متغير جوامع و ارزش‏گذارى متنوع آن‏ها با توجه به فهم جديد خود از ارتباطات اجتماعى است. بنابراين تحولات اجتماعى تنها در صورتى قادر به ايجاد تغيير در حقوق اسلامى خواهد بود كه زمينه اين تغيير در خود احكام شرع فراهم شده باشد و مبانى شرعى و حقوقى با هماهنگى يكديگر سير اين تحولات را تعريف كنند.

7. در موارد تحقق شروط حرج يا ضرر مانند عدم انفاق زوج به زوجه، برخى از فقهاى شيعه، به صراحت فتوا به سلطه زوجه بر طلاق داده‏اند و تعبير تسلط زوجه بر طلاق را مطرح كرده‏اند; چنان‏كه »شهيد ثانى مى‏گويد: »اذ تجدد عجز الزوج عن النفقة ففى تسلط الزوجه على الفسخ قولان... احدهما... ان لها الخيار... لظاهر قوله تعالى: فأمساك بمعروف او تسريح بإحسان. و الامساك بدون النفقة خلاف المعروف فتعين الآخر« )نك: همو، 1413ه: 407/7). به نظر مى‏رسد كه اختيار زوجه بر طلاق، ملازم تسلط وى بر اجراى آن نيست و ظاهراً با خواست وى، زوج و يا حاكم بايد مجرى طلاق باشد; چنان‏كه شهيد ثانى به اين امر تصريح دارند: »فاذا تعذر صدوره من الزوج فسخ الحاكم، لانه الولى« )نك: همان(; اما مهم اجراى ايقاع طلاق نيست، بلكه مهم، سلطه زوجه بر استيفاى اين حق است، حال چه با اجراى خود يا حاكم; از همين رو، بحث زيادى در اين باره در كتب فقهى وجود ندارد و در تمامى مواردى كه به سلطه زوجه بر جدايى از زوج اشاره شده، به طلاق حاكم و يا الزام زوج به طلاق از سوى حاكم اشاره شده است »يزدى، 75/1 :1386: مغنيه، 1379ه: 53/6: قد اباحوا للحاكم الشرعى ان يطلق لعدم الانفاق... سواء أكان سببه فقر الزوج و عجزه ام عناده و عصيانه« در موارد تطبيق عناوين ثانويه‏اى مانند ضرر، »ضررى زائد بر ضررهاى مقتضاى نفس اجراى طلاق«، حقوقى كه اعمال آن‏ها از سوى ذى‏حق باعث تحقق اين عناوين در مورد فرد ديگر مى‏شود، مقيد و محدود شده و در موضوع، عنوان ثانوى منتفى مى‏گردد; چنان‏كه در صورت جريان قاعده لاحرج و لاضرر نسبت به اجنبى، قاعده سلطنت نسبت به ذى‏حق مانند مالك، مقيد مى‏شود و سلطنت، منتفى مى‏شود »شهيد ثانى، 1398ه: 35/7; محقق بحرانى، 1409ه: 308/20; بجنوردى، 1419ه: 144; اصغرى، 262 :1388; مكارم، 1411ه: 190/1. با توجه به اين‏كه سلطنت بر طلاق مانند سلطنت بر ساير امور از جمله اموال است، بنابراين نمى‏توان ترديدى در نفى سلطنت زوج بر طلاق زوجه در مواردى داشت كه موجب ضرر و يا حرج زوجه مى‏شود و مسلماً ناديده گرفتن حقوق مالى، محروم كردن زن از ارث، رها كردن زن در شرايط سخت اجتماعى بدون هيچ‏گونه پشتيبانى و يا وارد كردن زيان‏هاى سخت روانى و عاطفى به طور ناگهانى در اثر جدا كردن غيرمنطقى و بى‏دليل وى از خانواده، همگى زيان‏هايى هستند كه تحمل آن‏ها بعضاً بسيار مشقت‏بار است و به هيچ وجه، وجود چنين ضررهايى در درون مفهوم و طبيعت حكم طلاق نهفته نيست، بلكه تنها براى برخى افراد و در شرايطى خاص، موضوعيت پيدا مى‏كند كه تشخيص آن با مراجعه زوجه به حاكم و رسيدگى حاكم ميسر مى‏شود و اقدام يك طرفه زوج به اِعمال حق طلاق، پيش از فصل خصومت در دادگاه با فرض اعلام وجود ضرر يا حرج براى زوجه از سوى حاكم، هيچ اعتبارى ندارد و محكوم به بطلان است; مانند تصرفات ضررى و حرجى مالك در ملك خود بدون كسب اجازه فرد متضرر و يا حاكم عندالترافع. در موارد عدم دسترسى به حاكم شرعى، زوجه نزد عدول مؤمنين رفته و الاّ بر اساس قاعده لاضرر و نفى حرج و نيز با توجه به آيه قرآن »لاتمسكوهن ضراراً لتعتدوا« و نيز آيه ديگر »فلاتميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة« )نساء /129) اختيار طلاق و نفى علقه زوجيت و اجراى صيغه طلاق را از طرف زوج - كه ممتنع است خواهد داشت )در مورد اين ديدگاه، نك: محسنى، 333/1 :1382) و در موارد وجود حاكم، زن بايد موضوع را كه از مصاديق اختلاف و خصومت بين دو نفر در حقوق خصوصى است، براى حل و رفع خصومت، به نزد حاكم شرع ببرد و حاكم بدواً زوج را به رفع شرايط ضررى و حرجى الزام كند و در صورت امتناع زوج، وى اين اختيار را به زوجه مى‏دهد كه يا اين شرايط را تحمل كند يا طلب جدايى نمايد; و زوجه با داشتن اختيار در جدايى، مى‏تواند تقاضاى اجراى صيغه طلاق با الزام زوج و يا در صورت امتناع وى، مستقيماً توسط خود حاكم به عنوان ولى ممتنع نمايد »نك: سيستانى، 1414ه: 109/3; حكيم، 1410ه: 305/2; خويى، 1422ه: 562/2). اذن حاكم در حقوق خصوصى مانند حق قصاص، شرط تكليفى است يا وضعى؟ اتخاذ هر يك از اين دو ديدگاه به عنوان ديدگاه برگزيده، شامل حال تمام حقوق خصوصى مورد ترافع متخاصمين است كه از آن جمله مى‏توان به حق طلاق در صورت ترافع زوجه با استناد به عسر و حرج و يا ضرر شد »لزوجة العاجز عن النفقة ان ترفع امرها الى الحاكم الشرعى نك: مغنيه، 1379ه: 52/6; حكيم، 1410ه: 161/2).

8. غيرقضايى بودن طلاق نه به دليل اثبات حق طلاق به عنوان حق انحصارى براى مرد در گذشته و نفى اين حق براى مردان در شرايط فعلى است، بلكه توجه زنان به حقوق شرعى خويش و مراجعه آنان به محاكم قضايى براى دادخواهى نسبت به ضررها و زيان‏هاى فراوانى كه شوهر با اِعمال اين حق بر آن‏ها روا مى‏دارد، باعث قضايى شدن اين حق در عصر حاضر شده است; در حالى كه در گذشته، چنين اختلاف و تظلم‏خواهى‏اى از سوى زنان اساساً معنا نداشت; بنابراين در محاكم قضايى معاصر نيز حق طلاق به عنوان حق شرعى اوّلى مردان دانسته شده است; اما نظر به اين‏كه زوجه متقاضى حقوق خود بوده و ادعاى متضرر شدن خود از سوى زوج به دليل اِعمال حق مذكور مى‏نمايد، محكمه در صدد رسيدگى و بررسى اين ادعا بوده تا در صورت صحت، ضمن نفى حق طلاق در موضوع ضرر، زوج را به رعايت حقوق زن پيش از استفاده از حق خود ملزم سازد; قواعد لاضرر و لاحرج، نه تنها باعث نفى الزامات حكمى زيانبار هستند و جواز حكمى را ثابت مى‏كنند، بلكه مثبت جواز حق است و براى فرد متضرر و معسر، حق و سلطه در موضوع خود را اثبات مى‏كند )خويى، 296/6 :1377); و دليل لاضرر و نفى حرج در اسلام باعث تقييد دلايل احكام اولى شرعى از باب حكومت است )سيستانى، 1414ه: 233) و از اين حيث بين احكام اولى وضعى و تكليفى، هيچ تفاوتى نيست )خمينى، 1418ه: 304/8) بلكه احكام وضعى - از جمله احكامى كه گوياى آثار صحت عقود و ايقاعات مى‏باشند و از جمله نفوذ طلاق بر اثبات آن‏ها مبتنى است - به طريق اولى، به حديث لاضرر و نفى حرج، منتفى مى‏شود )بجنوردى، 1419ه: 235/1) و با وجود ضرر يا حرج زوجه جايى براى حق طلاق زوج باقى نمى‏ماند.

9. مسلماً حق رجوع زوج به زوجه پس از طلاق، تنها به طلاق رجعى محدود است كه زوجه در قلب خود نفرتى از مرد ندارد و مايل به ادامه زندگى با اوست، ولى زوج علاقه‏اى به وى ندارد و پس از تأمين همه حقوق زن، در محضر دادگاه نسبت به جدايى از وى اقدام كرده است. از اين‏رو، بازگشت وى به همسر سابقش در زمان عدّه، حقى است با لحاظ اراده طرفين و نه يك حق يك‏طرفه و تحميلى، علاقه زوجه به استمرار زوجيت در زمان طلاق دادن شوهر ثابت است و در طلاق رجعى استمرار هم دارد، به گونه‏اى كه در زمان عدّه طلاق رجعى، مستحب است زن خود را براى شوهرش آرايش كند و بدون حجاب نزد او بيايد و شوهر او واجب است كه نفقه وى و مسكن او را در زمان عدّه طلاق رجعى فراهم كند )نك: حلبى، 1403ه: 313 - 312; شيخ طوسى، 1387ه: 246/5; ابن زهره، 1417ه: 385; ابن ادريس، 1410ه: 667/2 و 737; الطلاق الرجعى مزيل للنكاح زوالاً متزلزلاً لايستقر الا بانقضاء العدّة، نجفى، 302/32 :1365). اين در حالى است كه در موارد تنفر زوجين از يكديگر يا تنفر زوجه، از زوج، طلاق »مبارات« و »خلع« به نحو جزمى و مستقر واقع مى‏شوند و زوج در زمان عدّه، حق رجوع به زوجه را ندارد )امام خمينى، 1390ه: 354 353/2 و 458; و نيز نك: منابع ذكر شده قبل(.

10. نفى اعتبار شرعى سه طلاقه كردن زن در مجلس واحد از سوى شوهر، از سوى فقه شيعه از همان سده‏هاى نخستين ثابت بوده است و حكمى اجماعى است )بحرانى، 1409ه: 234/25; نجفى، 82/32 :1365). اين حكم در فقه اهل سنت نيز داراى پيروانى است; چنان‏كه مى‏توان به طرفدارى ابن‏تيميه از فقهاى حنبلى سده‏هاى 7 و 8 اشاره كرد )ابن‏تيميه، 77/33 :1416).

11. »وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من اهله و حكماً من اهلها«. )نساء /35).

12. حق طلاق به حكم اولى براى مرد است، ولى با عنوان ثانوى، براى زن نيز ثابت است; يعنى نه مرد مى‏تواند به طور ضررى از اين حق استفاده كند و نه زن به طور ضررى از آن محروم است; بلكه زن افزون بر مواردى كه با توكيل ضمن عقد، مجاز در اجراى طلاق به وكالت از زوج و جدايى از او به حكم اولى است، در موارد ضرر يا عسر و حرج نيز از اين حق بهره‏مند خواهد شد و اصرار زوجه بر طلاق به دليل تنفر شديد قلبى از زوج، از مصاديق ضرر معنوى است; و يا مى‏توان آن را شرايط تحمل‏ناپذير روحى و از مصاديق عسر و حرج دانست; اما از آن‏جا كه قانون بايد واجد معيارهاى كاربردى و عينى باشد تا باعث وحدت رويه قضايى شود و از رسيدگى مختلف و ناعادلانه در پرونده‏هاى مشابه پرهيز گردد، با پيدايش قوانين مدون در كشورهاى اسلامى، اين جوامع به‏تدريج به سوى بيان چنين معيارهايى روآورده‏اند كه از آن جمله، ارتكاب جرائم زناشويى و يا تنفر قلبى توأم با متاركه عملى يك ساله و اصرار بر جدايى است كه مى‏تواند به عنوان برخى معيارهاى عينى براى تحقق عسر و حرج و يا ضرر معنوى و شأنى محسوب شود; و مسلماً بحث توسعه در مفهوم ضرر نفسى، به تمامى ضررهايى كه عرفاً ضرر شناخته شده، به جاى خود موكول است; و طبق ديدگاه برگزيده، اين مفهوم دربرگيرنده همه انواع بيمارى‏هاى روانى از جمله افسردگى روحى ناشى از تنفر قلبى نيز مى‏شود )درباره اطلاق مفهوم ضرر و شبهات مصداقى در آن ر. ك: امام خمينى، 1421ه: 326/4; حسينى مراغى، 1417ه: 396/2; عراقى، 1414ه: 330 - 329/2).

13. »ولهنّ مثل الذى عليهنّ بالمعروف«. )بقره/ 228).

14. »والذين يتوفّون منكم و يذرون ازواجاً وصيّة لأزواجهم متاعاً إلى الحول«.

15. همان‏گونه كه بيان شد، در فقه اسلامى بر پذيرش احكام ثانويه، به عنوان بخشى از شريعت سهله و سمحه اتفاق نظر وجود دارد و نمى‏توان زوجه را در شرايط طاقت‏فرسا به كليه الزامات عقدى زوجيت و استمرار آن ملزم دانست، اما در شرايط عادى، صرف ارتكاب جرم پنهان و غيرمكرر زناشويى از سوى زوج به گونه‏اى كه موجب ضرر شأنى به زوجه نشده و او را در تنگناى حيثيتى و روانى قرار ندهد، زن نمى‏تواند از شوهر جدا شود; بنابراين توجه قوانين كشورهاى اسلامى به موضوعاتى مانند بدرفتارى، ترك نفقه و ارتكاب جرايم متعدد جنسى، همگى براى بيان معيارهاى عينى براى اثبات عناوين ثانوى در قانون است و نه تنها ايجاد تغيير در احكام اسلام نيست، بلكه براى تبديل فتوا به قانون است; چرا كه از ضرورت‏هاى تبديل حكم شرعى يا فتوا به قانون، تعيين معيارهاى عينى و ثابت براى موضوعات است. بنابراين آنچه در شرع مقدس اسلام آمده، گوياى اثبات حكم ثانوى طلاق براى زن در موارد عسر و حرج و يا ضرر است; و آنچه در قوانين كشورهاى اسلامى بيان مى‏شود، تعريف معيارهاى عينى و ثابت عسر و حرج است; اگرچه بر اساس ديدگاه فقهى برخى از فقهاى اسلام در برخى از موارد مذكور، زوجه حق طلاق دارد، اگرچه عسر و حرجى براى وى ايجاد نشده باشد و با مراجعه به حاكم به صرف تحقق يكى از آن موارد، مانند ترك انفاق زوج، حاكم مى‏تواند زوج را با تقاضاى زوجه، به اجراى طلاق مجبور نمايد »نك: سيديزدى، 76/1 :1386; فخرالمحققين، 1387ه: 381/2; شهيد ثانى، 1413ه: 407/7); بلكه حتى اگر زوج پس از ازدواج دچار فقر شود و نتواند نفقه زوجه را بدهد، برخى فقها قائل به اثبات حق طلاق براى او شده‏اند و حتى برخى در اجراى اين حق نيز زوجه را مستقل دانسته و گفته‏اند كه نيازى نيست به حاكم مراجعه كند )براى ملاحظه اقوال، ر. ك: روحانى، 1412ه: 480/21 تا 483).

16. بر خلاف تحليل نويسنده مقاله از تحولات تقنينى و نيز تغييرات رويه قضايى، اين امور نه تنها بيانگر نوعى تحول در احكام شريعت نبوده و نمى‏باشد، بلكه دقيقاً زنده كردن مجموعه احكام اسلام است و به دنبال اصلاح رويه نادرستى است كه بر برخى از احكام متمركز و به تمام احكام در كنار يكديگر توجهى ندارد; به بيان ديگر، نهاد طلاق در شريعت اسلام، تنها حق بى‏چون‏وچرا يا بى‏قيدوشرط زوج در جدايى از زوجه نمى‏باشد، و حتى تلقى اين حكم به عنوان حكم شرع، مخدوش است، بلكه حق طلاق زوج در كنار قواعد كلّى حقوق خصوصى و با رعايت حدود و قيود شرعى آن، تشكيل دهنده نهاد شرعى طلاق است و مهم‏ترينِ اين اصول، رعايت عدم اضرار به غير در اِعمال حق از ناحيه شوهر و رعايت عدم عسر و حرج و ضرر به زوجه در الزام به زوجيت در حق وى است; و مسلماً نتيجه پذيرش حق طلاق در كنار اين اصول، چيزى جز محدود كردن اختيار شوهر بر اساس حقوق زن و نيز اعطاى حق طلاق به زوجه در موارد عسر و حرج يا ضرر وى نخواهد بود كه تشخيص هر دو موضوع بر عهده دادگاه است; زيرا قطعاً از موارد اختلاقى و موضوع نزاعى بين زوجين مى‏باشد; از اين رو، حركت قضات در كشورهاى اسلامى در محدود كردن حق طلاق زوج و يا اعطاى محدود اين حق بر اساس موازين تعريف‏شده به زوجه، همگى با فهم كامل نهاد طلاق در شريعت مقدس اسلام، سازگار است و انحراف از آن نيست.

17. »فإن خفتم الاّ يقيما حدود اللّه فلا جناح عليهما فيما افتدت به« )بقره/229).

18. بايد دو موضوع را تفكيك كرد: 1. تحقق عناوين ثانوى مانند عسر و حرج نسبت به زوجه در اثر الزام وى به تحمل زوجيت با شرايط غيرعادى زوج; 2. تمايل زن به جدايى از شوهر با بخشش كليه حقوق مالى خود كه ناشى از ازدواج است به همسرش. در صورت دوم، اگرچه شرايط عسر و حرج براى زن فراهم نشده است، وى در عين حال، تمايل به جدايى و تغيير مسير زندگى خود دارد; ولى در صورت اول، زن توان ادامه زندگى با همسرش را به دليل ترك نفقه يا مانند آن ندارد، اگرچه حقوق مالى‏اش را نيز مى‏خواهد; به بيان ديگر، اين دو صورت هيچ تلازمى با هم ندارند و البته در برخى موارد، ممكن است با يكديگر همراه شوند. آنچه مورد اتفاق فقهاى اسلامى است، اثبات حكم ثانوى در حق زوجه در موارد تحقق عنوان ثانوى عسر و حرج است; و آنچه مورد اختلاف فقهاى مذكور است، اثبات حق طلاق به حكم اولى براى زوجه با فرض خلع است كه مشهور قريب به اتفاق فقها با آن مخالفند، ولى برخى قائل به اثبات جنين حقى براى زوجه به صرف خلع هستند، اگرچه زوج تمايلى به جدايى نداشته باشد. به نظر مى‏رسد كه در رويه قضايى كشورهاى اسلامى، براى رعايت احتياط، سعى كرده‏اند با ادغام اين دو صورت در فرض تحقق شرايط هر دو در موردى واحد، نسبت به دادن أذن به طلاق به زوجه اقدام كند كه در چنين صورتى، منافاتى با رأى مشهور فقها نخواهد داشت; و البته در فرض عدم تحقق عسر و حرج نيز حكم دادگاه به اثبات حق طلاق خلعى پس از خلع براى زوجه مطابق با رأى برخى فقهاى اسلامى است و خلاف شرع نخواهد بود. اختلاف مورد توجه، اختلاف در كفايت صيغه خلع »خالعتكِ( از صيغه طلاق »انت طالق( است كه هيچ ارتباطى به بحث جارى ندارد و بحث ما در اجبارى بودن اجراى صيغه لازم از سوى شوهر يا عدم اجبارى بودن آن پس از بذل مال توسط زوجه است. آنچه در قوانين كشورهاى مختلف اعم از سكولار و دينى، ملاحظه مى‏شود، پذيرش حق خلع براى زوجه و الزام زوج به قبول آن در فرض تنفر شديد زوجه از زوج و يا متاركه عملى ايشان است; به گونه‏اى كه زوجه حاضر به ايفاى وظايف زوجيت و زندگى در كنار زوج نباشد، اما در موارد اختلافات عادى و تنفر قلبى خفيف زوجه، به جهت برخى ويژگى‏هاى اخلاقى زوج به گونه‏اى كه او خود را در عين عدم تمايل قلبى، به وظايف و مسؤوليت‏هاى زوجيت و زناشويى پايبند بداند، اگرچه حق تقاضاى طلاق با بذل مال براى زوجه ثابت است، هيچ قانونى شوهر را به پذيرش و انجام آن ملزم نكرده و بلكه در تمام نظام‏هاى حقوقى، ضرورت انجام مشاوره خانواده براى رفع كدورت‏ها پيشنهاد شده است; در فقه اسلامى نيز از ديدگاه برخى از فقهاى شيعه و سنى، ملزم بودن زوج به پذيرش خلع و مكلف بودن او به اجراى صيغه طلاق پس از بذل مال از سوى زوجه، به شكل مقيد در موارد تنفر شديد و يا متاركه عملى زوجين و استنكاف زوجه از ايفاى وظايف زوجيت، ثابت و مسلم است )شيخ طوسى، بى‏تا: 529; ابن‏زهره حلبى، 1417ه: 374 و 375; ابن‏حمزه طوسى، 1408ه: 331; ابوالصلاح حلبى، 1403ه: 307). علامه اين قول را به ابن‏برّاج نيز نسبت داده است. بدين ترتيب، قول به وجوب خلع در موارد تنفر شديد قلبى زوجه كه ممكن است به استنكاف وى از تكاليف زوجيت يا ارتكاب محرمات ديگرى بينجامد، قولى شاذّ نيست و البته شهرت آن كمتر از قول به عدم وجوب است )علامه حلى، 1413ه: 75/7; فاضل هندى، 1416ه: 187/8; بحرانى، 1409ه: 247/25). بدين ترتيب مى‏توان گفت كه در حدود مذكور، نه تنها وجوب خلع بر زوج ديدگاه فقهى شاذ نمى‏باشد، بلكه در قرن دهم، برخى از فقها به بحث وجوب فورى آن در موارد تحقق بذل مال از سوى شخص ثالث پرداخته‏اند و اين پرسش را مطرح كرده‏اند كه »هل يجب الخلع فوراً ببذل الاجنبى المهر كما يجب ببذل الزوجه ام لا« الصيمرى، 1409ه: السؤال الاول(. با اين توضيحات، روشن مى‏شود كه ديدگاه نويسنده درباره فاصله گرفتن قانون كشورهاى اسلامى از فقه اسلامى در مورد طلاق خلع، كاملاً نادرست است; و بلكه تنها گزينش فتواى مشهور در برابر فتواى اشهر است; با توجه به مطابقت آن با مصالح ضرورى اجتماعى و اجرايى و همان‏گونه كه قبلاً اشاره شد قانون در يك كشور بايد براى همه يكسان باشد، اگرچه فتاواى مختلفى در فقه وجود داشته باشد و گزينش يكى از فتاوا و تبعيت از آن براى قانون‏گذارى، بر اساس معيار تطبيق با مصالح اجرايى و اجتماعى است كه در چنين شرايطى، ضمن استيفاى مصالح مذكور، عدم مغايرت با شرع نيز تضمين خواهد شد; افزون بر اين، تأكيد مى‏شود كه در نظام حقوقى هيچ كشورى، صرف عدم تمايل زوجه به زوج و تقاضاى طلاق از سوى وى در مقابل بذل مال بدون متاركه عملى، يا استنكاف وى از وظايف زناشويى و زوجيت و يا آمادگى وى براى انجام چنين كارهايى، به هيچ وجه در حق زوج، الزام‏آور دانسته نشده است.

19. »وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها« )نساء /35).

 

منابع:

1. ابن ادريس، محمد بن ادريس الحلى، 1410ه، السرائر، قم، مؤسسة النشر الاسلامى.

2. ابن تيميه، احمد بن تيمية الحرانى، 1416ه، مجموع الفتاوى، مدينة، مجمع الملك فهد لطباعة المصحف الشريف.

3. ابن حمزه، طوسى، 1408ه، الوسيلة، قم، منشورات مكتبة آيةالله المرعشى.

4. ابن زهره، حلبى، 1417ه، غنيةالنزوع، تحقيق ابراهيم بهادرى، قم، مؤسسة امام صادق)ع(

5. اصغرى، سيدمحمد، 1388، عدالت به مثابه قاعده، مقاله 16، دوره 39، شماره (1)، فصلنامه حقوق.

6. امام خمينى، سيد روح‏الله، 1390ه، تحرير الوسيلة، النجف الاشرف، دارالكتب العلمية.

1421 - .7ه، البيع، تحقيق و نشر مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى.

8. بجنوردى، سيدمحمد، 1419ه، القواعد الفقهية، قم، الهادى.

9. بدران، ابوالعينى، 1435ه، تاريخ الفقه الاسلامى، بيروت، دارالنهضة.

10. جناتى، محمدابراهيم، 1389، تاريخ تحولات و كيفيت بيان فقه، قم، انصاريان.

11. حسينى مراغى، سيد ميرالفتاح، 1417ه، العناوين الفقهيه، قم، مؤسسة النشر الاسلامى.

12. حكيم، سيدمحسن، 1410ه، منهاج الصالحين، بيروت، دارالتعارف للمطبوعات.

13. حلبى، ابوالصلاح، 1403ه، الكافى فى الفقه، تحقيق رضا استادى، اصفهان، مكتبة الامام اميرالمؤمنين )ع(.

14. خمينى، سيدمصطفى، 1418ه، تحريرات فى الاصول، تحقيق و نشر مؤسسة تنظيم آثار امام خمينى.

15. خوئى، سيد ابوالقاسم، 1422ه، مصباح الاصول، تحقيق مؤسسه احياء آثار امام خوئى، قم، مؤسسة إحياء آثار امام خوئى.

1377 - .16، مصباح الفقاهه، قم، داورى.

1410 - .17ه، كتاب الاجتهاد والتقليد، تحقيق ميرزاعلى غروى تبريزى، قم، دارانصاريان.

1413 - .18ه، كتاب الزكاة، قم، منشورات مدرسه دارالعلم، چاپ اول.

19. روحانى، سيدمحمدصادق، 1412ه، فقه الصادق، قم، مؤسسة دارالكتاب، چاپ سوم.

20. سيستانى، سيدعلى، 1414ه، قاعدة لاضرر و لا ضرار، قم، مكتب آيةالله سيد سيستانى.

1414 - .21ه، منهاج الصالحين، قم، كتاب آيةالله سيد سيستانى.

22. شرف الدين، عبدالعظيم، 1995م، تاريخ التشريع الاسلامى، بنغازى، جامعة قان يونس.

23. شهرستانى، سيدعلى، 1415ه، وضوء النبى )ص(، قم، چاپ ستاره.

24. شهيد ثانى، زين الدين بن على العاملى، 1398ه، الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقية، تحقيق سيدمحمد كلانتر، قم، انتشارات داورى، چاپ دوم.

1413 - .25ه، مسالك الافهام، تحقيق و نشر مؤسسة المعارف الاسلامية، قم، چاپ اول.

26. الصيرى، حسين، 1409ه، الاسئلة الصيرية، )در ضمن كتاب رسائل كركى چاپ گرديده(، قم، مكتب آيةالله مرعشى نجفى.

27. طوسى، ابى جعفر محمد بن الحسن، 1387ه، المبسوط، تصحيح سيدمحمدتقى كشفى، تهران، مكتب مرتضويه لاحياء آثار الجعفرية.

28. -، بى تا، النهاية، قم، قدس محمدى.

29. طهرانى، آقابزرگع 1401ه، توضيح الرشاد فى تاريخ حصر الاجتهاد، تحقيق محمدعلى انصارى، قم، چاپ خيام.

30. عراقى، ضياء الدين، 1414ه، مقالات الاصول، تحقيق شيخ محسن عراقى، قم، مجمع الفكر الاسلامى، چاپ اول.

31. عطاردى، عزيزالله، 1406ه، مستند الامام الرضا)ع(، مشهد، المؤتمر العالمى الامام الرضا)ع(.

32. علامه حلى، أبى منصور الحسن بن يوسف بن المطهر الاسدى، 1413ه، مختلف الشيعة، تحقيق مؤسسه نشر اسلامى، قم، چاپ دوم.

33. فاضل هندى، 1416ه، كشف اللثام، تحقيق مؤسسه نشر اسلامى، قم، مؤسسه نشر اسلامى، چاپ اول.

34. فخرالمحققين، ابى طالب محمدبن الحسن بن يوسف بن المطهر الحلى، 1387ه، ايضاح الفوائد، تحقيق سيدحسين موسوى كرمانى، قم، چاپ اول.

35. كريمى، حسين، 1420ه، قاعدة القرعة، قم، اعتماد، چاپ اول.

36. محقق بحرانى، 1409ه، الحدائق الناضرة، قم، مؤسسه نشر اسلامى، چاپ اول.

37. محسنى، محمد آصف، 1382، الفقه والمسائل الطبية، قم، بوستان كتاب.

38. مغنيه، محمدجاد، 1379ه، فقه الامام جعفرالصادق)ع(، قم، مؤسسه انصاريان.

39. مكارم، ناصر، 1411ه، القواعد الفقهيه، قم، مدرسة الامام أميرالمؤمنين)ع(

40. مناع القطان، 1422ه، تاريخ التشريع الاسلامى، رياض، مكتبة المعارف.

41. نجفى، محمدحسن، 1365، جواهر الكلام، تحقيق عباس قوچانى، تهران، دارالكتب الاسلامية، چاپ دوم.

42. يزدى، سيدمحمدكاظم، 1386، تكملة العروة الوثقى، قم، مكتبة الداورى، چاپ اول.

فهرست عناوین
فونت درشتر
فونت ریزتر
نسخه متنی
نسخه چاپی
ارسال به دوستان